La persona por nacer frente al Proyecto de Código Civil y Comercial

El 25 de marzo pasado y las jornadas que le siguieron me han encontrado cavilando larga y profundamente.

Es que aquélla fecha ha sido establecida desde ya largos años como el día de la persona por nacer, sujeto que, aunque no nacido, es en nuestro derecho comunitario interamericano objeto de máxima protección jurídica: en la Convención Americana sobre Derechos Humanos se contempla el derecho a la vida del ‘por nacer’ de dos maneras diversas: a) expresamente: a través del reconocimiento del derecho a la vida “a partir del momento de la concepción” y b) tangencialmente: al preverse que no se aplicará la pena de muerte (en aquellos Estados parte que no la hubiesen abolido) a las mujeres en estado de gravidez.

Por ello, debería llamarnos poderosamente la atención como sociedad la posible sanción de una ley civil que podría llegar a contradecir el reconocimiento de derechos humanos básicos (vida, integridad física, etc.) que, al igual que un nacido, entiendo que detenta este universo de individuos. Sin embargo, por estas horas resulta lamentable presenciar cómo se distrae al pueblo de estas cuestiones sustanciales al instalarse mediática y políticamente temáticas que sólo traslucen el flanco más irracional y miserable del ser humano (Silva en mi cabeza aquel viejo estribillo que, no obstante, sabe a fresca Almendra: “Somos seres humanos, sin saber lo que es hoy, un ser humano”). Me refiero a las machaconas imágenes de linchamientos callejeros y el desgraciado oportunismo de una facción dirigencial pidiendo que no se discuta parlamentariamente sobre leyes penales (que sin siquiera haber leído el anteproyecto de código penal juzgan de “ultragarantistas” o, peor aún, “abolicionistas”) ¡Dios mío, cuánto se parece aquello a las ejecuciones sumarias perpetradas en dantescos tiempos de botas y fanfarrias!

Retomo. Es de esperar que volvamos sobre el debate del contenido de las normas civiles. Ha de comprenderse que son principalmente estas junto a la Constitución nacional las que instrumentan ese contrato social (Rousseau) que posibilita nuestra convivencia. Recién cuando aquéllas fracasan, ingresa la fuerza pública del Estado, quien la usufructúa legítimamente al detentar su monopolio y que, por ende, jamás, en un estado de derecho, le será dado a la ciudadanía su ejercicio mediante la románica manu militari. No me cuesta entonces afirmar que la legislación punitiva representa la zozobra del civismo; es por antonomasia la espada que empuña la alegórica dama de los ojos vendados y de la balanza. Pero su remanso, su vergel, son definitivamente la Constitución y las leyes civiles.

Ahora, ¿qué ocurre cuando una ley contradice preceptos de jerarquía constitucional? La solución es la invalidación judicial de aquélla. El interrogante y su respuesta vienen a cuento de que, como dije, distraídos como estamos respecto de si es o no oportuna la reorganización y actualización del herramental jurídico penal, no estamos reparando que no hace mucho la vedette de la coyuntura político-social era el Proyecto de Código Civil y Comercial, cuyo artículo 19 se encontraba redactado en estos términos: “Comienzo de la existencia: la existencia de la persona humana comienza con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción humana asistida”. Fácilmente se puede advertir en la norma otrora proyectada una discriminación de la persona por nacer, según la misma se hallase alojada o no en el seno materno. En este último supuesto parecería haberse acogido el criterio de  algunos  genetistas que opinan que en los casos de obtención de embriones humanos mediante técnicas de reproducción artificial (por ejemplo, fertilización in vitro) no se adquiriría la condición de “ser humano” hasta no haberse superado cierto “desafío biológico” que estaría dado por la anidación en el útero materno y la aparición del tejido neuronal. Recuerdo, entonces, que nuestro sistema jurídico fulmina de inconstitucional a toda discriminación irrazonable.

Pues bien, el proyecto al que ahora me estoy refiriendo detenta por estas horas media sanción congresal. Pero para logar la aprobación por parte de la Cámara de Senadores, a la norma de marras se le extirpó la segunda parte de su preceptiva; es decir, actualmente se refiere al comienzo de la vida a partir de la concepción sin más, por lo que la problemática existente sobre los distingos en cuanto a la defensa jurídica del ‘por nacer’ si éste resulta concebido dentro o fuera del útero será, según la nueva redacción que se la ha deparado a la misma, motivo de una ley especial. En mi vecindario, a esto lo llaman “tirar la pelota afuera”. ¿Por qué un tema capital de todo Código Civil va a ser marginado del mismo para eventualmente ser abordado en legislación descodificada? Se advierte que, justamente, la posibilidad de darnos un nuevo instrumento legal de las características de un código es entre otras cosas para darle vigencia normológica (ley escrita) a las conductas o circunstancias humanas que ya se observan o lucen en la dimensión o plano sociológico (Goldshmidt). ¿Qué mejor oportunidad entonces que la modernización del decimonónico código de Dalmacio Vélez Sarsfield para hacernos cargo de un tópico -la embriología extracorpórea- que obviamente no podría haber sido materia de tratamiento por parte del Codificador del siglo XIX? Repárese en el hecho de que éste no escatimó en pronunciarse a favor de la tesis del concebido como sujeto de derechos humanos. En su ciclópea obra dice: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre” y luego sigue “…si los que aún no han nacido no son personas, ¿por qué las leyes penales castigan al aborto premeditado? ¿Por qué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada?

Seguramente, en el año en curso retomará la cuestión la Cámara de Diputados. Es de esperar que no mantenga el status quo y busque encontrar la mejor solución a tan grave asunto.

Recuerdo que en mi adolescencia gustaba de sentarme con un lápiz y un papel e intentar escribir canciones. Reflexionando sobre la tragedia setentista se me ocurrió una composición que titulé “Filicidio”, donde si los muertos fueron los hijos de la Patria, el Estado había sido el filicida. La pregunta, pues, surge espontánea, si cosificar al embrión humano al no otorgarle status jurídico de persona podría abrir las puertas a su descarte, cuando no fuera querida su implantación o cuando los biomédicos lo considerasen “no viable”, el Estado que con su legislación posibilitare ello, ¿no estaría -de nuevo- erigiéndose en verdugo de sus hijos? (Silva ahora en mi cabeza la autóctona voz del querido Negro Heredia: “Quiero la vida, de mi simiente”).

Quiero dejar bien claro que dogma religioso alguno resulta el disparador de estas líneas. Más bien es la doctrina humanista la que habla por mí.

Destaco por lo demás que el derecho latinoamericano, sin excepción, protege la vida del no nacido en todas las etapas de su formación (emerge lo aseverado de las leyes civiles de: Bolivia, Colombia, Chile, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Méjico, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela, Ecuador, Brasil y Argentina). Es por ello que el reciente fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “A.M. y otros (‘fecundación in vitro’) vs. Costa Rica” (28/11/2012) que, en lo que aquí interesa, sostuvo que no era procedente otorgar el estatus de persona al embrión, provoca un mar de perplejidades.

La Corte IDH (quiero creer que no deliberadamente) resulta así funcional a la penetración cultural imperialista en la región. En efecto, en el derecho norteamericano predomina mayormente el precedente judicial por sobre las leyes. De manera tal que los fallos de su Corte Suprema generan seguimiento por parte de los tribunales inferiores de ese país. En lo tocante a la cuestión en trato, la Corte estadounidense, en el año 1973, le negó al ‘por nacer’ el carácter de ser humano (“Roe vs. Wade”), ¿qué ha sucedido para que casi cuarenta años después una Corte Internacional básicamente de derecho latinoamericano resuelva en sentido contrario a éste y en sintonía con un tribunal de menor envergadura como lo es el yanqui?

Se protesta desde ciertos sectores doctrinarios alegándose que la responsable del recorte de la mentada norma del Proyecto del Código Civil y Comercial Argentino es la Iglesia Católica. Pero los que lo hacen no reparan que nuestra sociedad no resulta interesada en una disposición legal del tenor de la antes proyectada (el colectivo social que ansía un embarazo mediante las aludidas técnicas queda a buen resguardo con una transferencia de los embriones obtenidos si se limita normativamente el número de los que se deben generar a tal fin). Antes bien, el interés es de las corporaciones económicas multinacionales, entre ellas las relacionadas con los laboratorios químicos y medicinales, que prefieren una legislación permeable a sus fines para de tal forma inocular su patética “globalización” en nuestra región y utilizarnos a los latinoamericanos como conejillos de indias en sus experimentos eugenésicos.

Si no hay reacción contra ello, silbará por fin en mi cabeza mi antigua, protestona y agorera melodía: “Filicidio oh oh, es el ritual en mi sociedad”.-

Por Ramiro J. Tabossi – Juez en lo Civil y Comercial (Dtal. Morón). Abogado especializado en Magistratura (UNSAM). Abogado especializado en Derecho Civil (UNLP). Profesor de Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional (CBC-UBA). Articulista (La Ley, elDial.com; Actualidad de Mercedes).